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横向垄断协议的行为特征和经营者合规建议——基于2022年度横向垄断协议行政处罚案例

更新时间:2022-09-21 09:27:00 浏览量:

在全国统一大市场的背景下,具有竞争关系的经营者为了实现排除、限制竞争的目的所达成的横向垄断协议,作为一种典型的、严重的垄断行为,受到了监管部门越来越深入地查处。2022年度截至8月底,国家市场监督管理总局反垄断执法一司累计发布的横向垄断协议相关行政处罚案件已有10件,涉及处罚对象80余个。本文笔者通过梳理、对比上述行政处罚案例,尝试总结经营者在过往横向垄断协议违法中所表现出的典型行为特征,以期帮助当下经营者及时甄别自身可能存在的垄断行为,同时笔者以垄断协议的形成与执法过程为线索,依据修订后的《反垄断法》《禁止垄断协议暂行规定》《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《经营者反垄断合规指南》等有关法规、文件,为经营者提供前期预防和后期调查中的合规建议,以期帮助经营者及时消除或者减轻违法行为危害后果,亦减轻对自身发展带来的损害。
 
一、横向垄断协议的主要类型
 
具有竞争关系的经营者在采购、生产、销售等经营活动中的意思联络一旦过于“协同”,就极有可能涉嫌构成横向垄断协议。根据“协同”内容的不同,横向垄断协议主要分为五类:
 
(一)协同固定或者变更商品价格
 
价格竞争是经营者之间最重要、最典型的竞争方式,在市场经济制度下,排除价格竞争的行为为世界各国所禁止。主要的协同方式包括统一售价、统一调价或者设置统一价格计算标准、限制经营者的自主定价权等。
 
(二)协同限制商品的生产数量或者销售数量
 
人为采取限产、停产地方式控制生产或者销售,使得市场上流通商品的供应数量减少,必然导致市场价格上升,损害消费者的利益。
 
(三)协同分割销售市场或者原材料采购市场
 
经营者之间分割地域、客户或者商品市场的行为,这种画地为牢的行为限制了经营者之间正常的自由竞争。主要的协同行为包括在销售环节中划分地域、客户、市场份额、收入、利润或者销售商品的种类、数量、时间等,以及在原材料、必需技术等采购环节中划分采购区域、种类、数量、时间或者供应商等。
 
(四)协同限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品
 
购买新技术、新设备,开发新技术、新产品,可以鼓励企业创新,有效地降低生产成本,提高生产效率,推动科学技术的发展进步。经营者之间的限制开发协议是固步自封、破坏竞争的行为,将阻碍科学技术的发展。
 
(五)协同联合抵制交易
 
联合抵制交易是指经营者之间联合起来不与其他的竞争对手、供货商或者客户进行交易的行为。其目的是排斥与扼杀其他竞争对手,以维护自身垄断地位。
 
二、横向垄断协议的典型违法表现
 
熟悉并理解横向垄断协议的典型违法表现,经营者可以将自身的“协同”行为“对号入座”,以辅助判断自身是否存在达成及实施垄断协议的违法行为。结合2022年度横向垄断协议行政处罚案例,笔者梳理出如下四种常见违法表现,以供参考。
 
(一)企业经营者之间普遍形成“合谋”协议
 
“合谋”协议作为成员间协同一致实施垄断行为的依据和保障,通常以书面协议予以确认,常见的如《合作协议》《会议纪要》等。在新田县龙泉机动车驾驶员培训学校等垄断协议案[1]中,新田县七家培训学校召开会议,统一驾校培训收费,并形成会议纪要由各方签字。在辽源市机动车检测等垄断协议一案[2]中,辽源市东升、旭日等10家机动车检测公司通过多次协商形成书面协议及补充协议,一致提高检测价格并确定了具体执行、分配方案。此外,云南创鑫防伪印章有限公司红河分公司等6家单位垄断协议案[3],各方经营者亦是通过签订书面协议的方式,达成反垄断“合谋”进而实施。
 
当然,垄断协议既可以是书面的也可以是口头的,在朔州市机动车检测公司垄断协议案[4]中,各经营者即是口头达成了统一安全检测收费及分割市场的约定并实施。同样的,在陕西省水泥协会组织实施垄断协议一案[5]中,水泥协会负责人通过微信聊天与多家经营者达成商讨统一上调水泥价格的意见,之后又多次通过茶馆喝茶的方式研究讨论上调事宜。如此来看,口头的协议行为在市场交易中看似不够正式,但一旦发生“协同”行为,并产生了排除、限制竞争的效果,则同样有可能被执法机关认定构成垄断协议。
 
(二)协会普遍通过《自律公约》《章程》等组织实施
 
协会作为行业的组织者、领导者,天然地具有汇聚、管理本行业主要企业竞争者的属性。行业协会所制定的面向全体会员的协会章程、制度、纪律要求等,通常会得到进入该协会经营者的普遍认可与遵守,这也为行业协会通过诸如《自律公约》、《章程》等制度促成本行业企业经营者达成横向垄断协议提供了便利条件。
 
在河南省信用建设促进会组织部分信用评估企业达成并实施垄断协议一案[6]中,河南省信用建设促进会通过官方网站向会员单位发送了《自律公约》,规定了所有会员单位据以计算信用报告服务费价格的标准公式,并在后续工作会议中,讨论制定并修改了《自律公约》,以固定会员单位在信用评估服务中的价格变动幅度,最终有43家涉案企业参与会议并签署通过。
 
在福建广夏混凝土有限公司等7家单位垄断协议案[7]中,经营者还出现了利用未经合法登记的协会,实施垄断协议的情形。该案中,7家经营者私下筹建“商砼协会”,共同出资租赁了固定办公活动场所,达成了《商砼自律小组章程》《会议制度》《会议纪要》《会议记录》等文件,就当地市场商品混凝土市场额度分配、销售价格等事项达成一致协议并多次实施。
 
行业协会有着与生俱来“抱团发展”的需求,多数时候的协同行为是源自凝聚行业力量、推动行业发展的共识和初心,但一旦出现固定价格、划分市场等市场行为,则“抱团发展”反而有可能演变为排除、限制竞争的垄断行为。
 
(三)设立奖惩机制约束成员经营者履行
 
在达成垄断协议之后,为了有效防止参与协议的各经营者违反协议约定或退出协议,经营者之间经常会建立一定的奖惩机制作为约束或者鼓励垄断协议实施的措施。
 
在射阳县大米协会垄断协议案件[8]中,射阳县大米协会自2003年开始长期向会员经营者宣传“统一价格”的理念,并最终在2020年《自律公约》中明确提出“统一价格”的要求。为保证会员经营者切实遵守《自律公约》,协会进一步制定了文件明确要求“射阳大米地理标志集体商标”的使用与自律公约履行挂钩,对于不遵守《自律公约》的会员单位,将不能换发商标准用证,甚至强制会员退出协会。除了上述惩罚机制,该协会还设置了奖励机制,明确将遵守《自律公约》作为评定企业星级、评选“诚信经营先进企业”等荣誉的前提条件。
 
此外,在辽源市机动车检测等10公司垄断协议案件、福建广夏混凝土有限公司等7家单位垄断协议案中,经营者之间还采取了诸如设置高额“履约保证金”、“罚款”以及“强制停产”等措施,试图强化经营者之间的垄断“同盟”。
 
(四)成立联合经营体或委托经营
 
通过成立联合经营体或委托经营的形式运营,本质上是将较为分散的经营者直接捆绑在一起,对外实现垄断目的,对内节省约束成本。在朔州市机动车检测公司垄断协议案中,为监督彼此车辆检测收费标准执行情况,各经营者均与一家新成立的公司签订《委托管理公司合同》,委托该新设公司进行统一经营管理及收入分配。
 
市场中经营者数量越多,则达成垄断协议的难度相对越大,通过成立联合经营体或委托经营的形式,可以实现“意志”整合,从而提升达成垄断协议的可能性。在遵义市中心城区液化石油气经营企业达成并实施垄断协议案[9]中,各经营者先是共同与中心城区108家液化石油气经营网点签订《承包经营合同》,将108家分散的终端经营网点整合为10家配送中心,随后又进一步组建一家联合经营体实施统一管理、统一配送、统一呼叫、统一客服、统一应急抢险等“五位一体”运行模式,对中心城区零售价格进行了固定统一。
 
三、经营者合规建议
 
(一)预防为主:提升合规基本意识,提升识别基本能力
 
修订后的《反垄断法》顺应了当前促进公平竞争、防止资本无序扩张的需求,系旧法实施14年来的第一次修订,进一步细化了相关制度规定、加重了垄断行为处罚力度、健全了执法体制。垄断协议作为最为常见且恶劣的垄断行为,经营者应充分认识实施垄断协议的严重后果,不断提升反垄断合规意识。结合本文所涉执法案例,经营者必须清楚地认识到:反垄断法中有关垄断协议的规制,并非仅限于大型企业,体量小、市场份额少的经营者一旦实施垄断行为亦同样适用。
 
首先,在行政处罚方面,对于达成垄断协议并实施的罚款,按照上一年度销售额的1%至10%处罚,如没有销售,则处500万元以下罚款。对于达成垄断协议但尚未实施的罚款,最多可达300万元。同时经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的,也将被追究责任,最高可罚100万元。且上述垄断处罚将纳入企业信用记录,向社会公示。
 
其次,民事纠纷中垄断协议无效。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条之规定,被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应当依法认定其无效。且若因此给他人造成损失,也应在民事领域承担相应的损害赔偿责任。
 
除此之外,检察院还可就损害社会公共利益的垄断协议行为,提起民事公益诉讼,主张公益损害赔偿。对于行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的,可以处300万元以下的罚款直至撤销登记。
 
提升合规意识是经营者识别风险、防范风险的前提要件,更是企业实现长久健康运营的必然要求。尤其是当下食品药品、建材、民生、平台经济、数字经济等强监管行业中,企业经营者与行业协会更应当主动梳理自身业务模式,建立和完善相关反垄断管理制度和风险审查机制,并积极开始反垄断培训以及时了解相关法律法规以及本行业的反垄断政策与执法动态,不断提升员工或者成员识别、纠正垄断协议的能力,塑造正确的竞争观和健康的竞争文化。
 
(二)主动面对:与时间赛跑,争取宽大
 
如经营者识别到自身经营行为已经涉嫌达成并实施了横向垄断协议,则应立即停止协同行为,并在第一时间上报,以争取宽大处理。
 
宽大制度作为预防和制止横向垄断协议行为、提升反垄断监管效率、降低行政执法成本的国际通行做法,在我国《反垄断法》及《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》中予以明确,但这一“坦白从宽”的规定对于涉嫌横向垄断协议的经营者而言,并非“雨露均沾”而是“先到先得”,即一般情况下,执法机构在同一垄断协议中最多给与三个经营者宽大,且越早申请宽大的经营者,所获得执法机构减轻处罚的幅度就越大。
 
具体来说,第一个申请并获得宽大的经营者,执法机构可以对其免除全部罚款或者按照不低于80%的幅度减轻处罚;如果经营者是在执法机构立案前或者启动调查程序前就提出申请,那么执法机构将免除全部罚款。即使暂时无法提供有效证据,第一个申请宽大制度的经营者如果能够提供符合要求的《报告材料》,即可以获得最长60天的“先占期”,以获得第一顺位的最优“宽大处理”。而对于后续顺位申请宽大的的经营者,至多可以获得50%的减轻幅度,且随着申请顺位靠后,减轻幅度递减,最后顺位仅可以按照不高于20%的幅度减轻处罚。
 
所以,当经营者识别到自身可能已经涉嫌横向垄断协议时,即应当与时间赛跑尽早上报。
 
(三)积极整改:配合调查、积极适用“豁免条款”
 
首先,经营者及员工应当配合执法机构对涉嫌垄断行为的调查,避免出现阻碍执法人员进入经营场所、拒绝提供相关资料、拒绝回答问题或者提供虚假信息、以及销毁证据的行为。
 
其次,经营者可以结合自身及所处行业的发展现状,积极适用《反垄断法》第二十条关于“豁免条款”的有关规定。“豁免条款”是从技术改进、提升效率、节能环保、社会公益、摆脱经济不景气以及保障出口权益等社会整体利益的角度出发,将某些特定领域、特定事项或者特定情况下达成的垄断协议,不予适用《反垄断法》,也即不予处罚。但需注意的是,经营者还需证明从上述角度所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

作者:张雨、刘佳