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永利执行合伙人金荣奎律师接受中国邮政专刊记者采访

更新时间:2015-05-29 14:20:00 浏览量:

规避法律风险 畅通贸易渠道
——中国 企业参与“一带一路”战略应该掌握的法律常识
本刊记者  宁国富


“一带一路”战略的实施,意味着更多的企业会走出国门,与沿线各国政府、企业开展合作。同时,一些实力雄厚的大型国有企业将加快海外版图的拓展。其中,遵守各国的法律法规既是维护中国企业权益的保障,也是开展正常经营活动的前提。提高法律意识、理清企业海外拓展市场需要遵循的法律法规,成为中国企业较好地落实“一带一路”战略的必修课。日前,记者采访了永利(北京)律师事务所主任金荣奎,共同探讨中国企业在走向海外过程中需要面对的法律问题。
记者:中国国有企业“走出去”,是业务先行还是企业先行?
金荣奎:从法律角度,国有企业采用何种方式走出去是有区别的。首先涉及的是负面清单,即产业政策。如果属于负面清单的产业,就不能投资,只能考虑出口产品或服务,如果没有这方面的问题,就要从贸易保护、公平贸易等方面的法律法规来考虑。如果属于境外对我国产品反倾销、反补贴调查教频繁的行业,就应当考虑先出去投资办厂,在当地生产产品,从而避开反倾销法律障碍。反之,没有贸易壁垒,就应当主要考虑生产、销售成本及税收等因素,决定是以产品服务先行还是企业先行。
记者:近几年来,中国国有企业加大了海外拓展市场的步伐,这些企业一般通过什么方式抢滩海外市场(如并购、设分公司等)?
金荣奎:国有企业拓展海外市场有多种方式,传统的是货物出口,后来发展到境外承包工程、承包劳务。近年来,随着我国改革开放,加入WTO,国际经济合作加强,我国国有企业、民营企业抢滩海外市场的方式又有新发展,主要体现在走出去设立企业,利用当地资源从事经济活动。境外投资包括多种方式。第一种方式是“绿地投资”,即直接投资在东道国设立公司、企业,从事生产、加工、贸易、服务等。第二种方式是海外并购,即购买目标企业的股权,成为其参股或控股股东,进行经营活动。第三种是设立分支机构或办事处。对于外国公司能否设立分支机构,各国规定不一致。但对于设立办事处,惯例上都允许。办事处不能从事经营活动,但可以为其在国内的企业在境外从事贸易、服务等活动提供帮助、支持、联络、信息收集、沟通交流等,作用也是很明显的。至于其他的一些方式,比如协议控制、离岸公司等,都是常用的技术,为了上市、避税、投资支付便利等,但实质上都包括在上述三种方式之内。
记者:国有企业在走出国门过程中,应该提高哪些法律意识?
金荣奎:国有企业在大多数国家被承认是独立法人主体,可以从事各类投资及经贸活动。目前世界各国投资环境不同,有的国家如欧美发达国家,法治环境好,法律法规健全,执法活动规范,对投资者也持欢迎态度,属于比较受推荐的投资地。亚非拉国家,也各有优势,也为我国投资者所青睐。在国有企业走出国门的过程中,提高法律意识是非常必要的。世界各国的法律体系虽然不同,但基本分类、基本作用是相同的。所以,从大的方面说,刑法意识是第一位的,就是说,首先要保证不能触犯刑律,否则将会受到刑事处罚,后果是最严重的。其次是行政管理方面的法律意识。这方面不同国家有不同特点。发达国家,执法非常严格,基本上能够做到违法必究。所以,企业在这些国家投资不能存侥幸心理,必须严格守法,否则轻的是罚款,重的就是关门歇业,必然导致投资失败。民事方面的法律意识也与刑事、行政法律大体相同,只不过直接对象是交易主体,但发生纠纷仍然是通过法律程序解决,其结果预判与其他法律关系基本一致。在相对不发达国家,法律环境比较差,自力救济措施显得更为重要,也会有一些人情关系因素起作用,企业也不得不入乡随俗。另外,在多数国家,或者由于法律原因,或者由于民族习惯,劳动法意识普遍较强,不能随便安排加班,工作安排要合理。在环保方面,很多国家法律要求也很高,必须高度重视。民族种族问题、宗教方面的法律也是容易被忽视的,结果会造成较大的影响。
记者:国有企业在走出国门过程中,又该如何规避法律风险?
金荣奎:国有企业走出国门,不论是贸易、服务、工程还是在当地投资办厂,都必须注意规避法律风险。从大的方面,法律风险分两部分:国内法律风险和境外法律风险。国内方面,对国有企业境外投资有相应的管理法规,还有国有资产管理方面的法律法规,都必须严格遵守。基本规定是,境外投资项目首先要报发改委立项,然后报商务部,取得境外投资批准证书,再报外汇管理部门批准外汇额度。作为国有企业,对外投资涉及国有资产处置、收购其他企业个人的资产,还应当进行评估立项备案等,需要国有资产管理部门批准。
境外方面,法律风险主要是合规风险和企业行为风险。从规避法律风险的角度,技术手段境内外差别是不大的。比如聘请律师、会计师进行相关咨询及服务等。另一方面,就是要严格管理程序,设计一系列管理规范、流程、文本表单等,经过法律专业人士审查合格后,依照执行。此外,应当培养法律风险文化,教育经营者及全体员工严格守法,增强法律意识,养成守法习惯。
在法律比较发达的国家,法律很严格,但界限也比较清楚。从企业的角度,作为民事主体,法不禁止即可为。所以,只要不违法,不必在意“潜规则”,但一些文化、民族习惯也要注意。在不太发达国家,法律不健全,执法环境不佳,还必须根据当地情况寻求一些有效的保护措施。
记者:国有企业与外资企业、政府合作开展经贸活动,会涉及哪些法律法规的约束? 
金荣奎:在国内方面,会涉及包括国有资产管理法、企业国有资产管理条例以及设计评估、股权管理等方面的配套规则等。同时如果在国内与外资企业、政府合作开展经贸活动,涉及的法律法规主要包括公司法、中外合资企业法、中外合作企业法及上述法规的配套规章等。
在境外方面,法律法规涉及的更多,不胜枚举,可咨询当地律师只能具体国家具体咨询。目前国内很多律师加入了诸如环太平洋律师协会等国际律师组织,可以帮助企业境外合作提供法律咨询等。
记者:目前,中国大型国有企业开拓海外市场是否存在法律瓶颈?如何突破?
金荣奎:目前,国内不利于对外投资的法律因素主要包括以下三个方面: 
第一,对外投资立法不完善。对于中国企业对外投资,目前尚没有全国人大或其常委会制定的法律只有一些部门规章,法律层次较低。第二,对外投资涉及多个政府部门管理,涉及审批环节多,审批期限长,不利于境内企业及时把握商机。第三,对境内企业对外投资限制过多。主要限制包括:一是境内企业用于境外投资的外汇资金限于境内企业自有外汇,未经国家外汇管理局批准,不得使用其它外汇资金。二是境内企业即使已在国外投资设立企业的,该被投资企业的发展也受到较大的限制。从目前的有关法律规定来看,对于在境外设立的企业的管理还不是完全采用市场手段,而较多采用行政手段。三是境内母公司派管理人员到境外企业工作,在实际操作上也受到较多的限制。
法律瓶颈的突破,需要国家统一行动。随着我国依法治国政策的实施,法律法规不健全、执法、司法、行政审批等方面的问题都将逐步解决。在当前条件下,可以依据民事行为“法无禁止皆可为”的原则,大胆尝试。只要有利于经济发展,不违反法律禁止性规定,中间地带的行为是会受到鼓励的。
记者:您对国有企业快速融入“一带一路”战略,在推动国民经济增长的同时,实现自身不断发展壮大还有哪些建议?
金荣奎:“一带一路”本身是地域和历史文化传统的概念。国有企业快速融入“一带一路”,是响应国家号召、推动国家经济增长的行为,也是自身发展壮大的机遇。法律不是孤立的,它往往与国际国内经济形势、国家产业政策相联系。所以,国有企业应当利用当前的大好时机,投资“一带一路”相关项目,或为相关行为、企业、个人提供服务,在依法经营的同时,获得经济效益和社会效益。